Дело Хранка: о трех факторах, которые необходимо учитывать для получения Waiver согласно разделу 212(d)(3) INA

Введение: Дело Хранка (16 I&N Dec. 491 (BIA 1978)

6 апреля 1978 года Совет по иммиграционным апелляциям (BIA) опубликовал прецедентное решение по Делу Хранка (16 I & N Dec. 491 (BIA 1978). Несмотря на то, что это решение, как итог судебного разбирательства, было вынесено Советом еще в 1978 году, оно продолжает оставаться важным прецедентным решением для судебной практики по иммиграционным делам и в настоящее время. В Деле Хранка исследованы три фактора, которые должны быть взвешены при рассмотрении заявлений об исключительном разрешении на въезд в США (Waiver) в соответствии с разделом 212(d)(3) Закона об иммиграции и гражданстве США (INA). Раздел 212(d)(3) INA позволяет временный допуск на территорию США отдельных иностранцев, которые иным образом не могут быть допущены на территорию страны, при условии, что они имеют необходимые документы либо основания, освобождающие от необходимости наличия таких документов. В данной статье мы исследуем три фактора, изложенные в Деле Хранка, последовательные ссылки на решение, американское иммиграционное законодательство и значение данного прецедента сегодня.

Соответствующий нормативный акт

Ниже передано содержание раздела 212(d)(3) INA:

(3) (А) за исключением случаев, перечисленных в данном пункте, иностранец (i), который подает заявку на получение неиимиграционной визы и о котором известно, либо относительно которого сотрудник консульства имеет мнение, что иностранец не может получить визу ввиду наличия оснований, запрещающих ему въезд и получение такой визы согласно подпунктам (i) данного раздела (иные, чем абзацы (3) (А) (i) (I), (3) (ii), (3) (A) (iii), (3) (C), нормам (i) (ii) абзаца (3) (Е) такого подпункта), может, после подтверждения Генеральным прокурором либо рекомендации Секретариата штата, либо сотрудника консульства, быть временно допущен на территорию США несмотря на отсутствие причин для допуска. Иностранец может получить такую визу и быть допущен на территорию США временно в статусе неиммигранта на усмотрение Генерального прокурора, либо (ii) согласно подпункту (а) данного раздела (иные случаи, чем указаны в абзацах (3) (А) (i) (I), (3) (ii), (3) (A) (iii), (3) (C), подпунктах (i) (ii) абзаца (3) (Е) такого пункта), если имеет в наличии соответствующие документы либо которому предоставлен допуск в виде исключения и он может быть допущен на территорию США временно в статусе неимммигранта на усмотрение Генерального прокурора. Генеральный прокурор устанавливает условия, включая требование о взимании пошлины в случае такой необходимости, контролирует и регулирует допуск и возвращение иностранцев после применения к ним положений о временном допуске согласно данному абзацу.

Факты и процессуальная история Дела Хранка (16 I & N Dec. at 491-92)

В Деле Хранка фигурировала 25-летняя заявительница — уроженка и гражданка Канады, которой был запрещен въезд на территорию Соединенных Штатов, поскольку она была ранее депортирована из Соединенных Штатов за занятие проституцией (примечание: согласно прежней редакции раздела 212(a)(12) INA).

Заявительница пыталась получить разрешение на въезд в США в порядке исключения (Waiver) в соответствии с правовыми нормами раздела 212(d)(3) INA, намереваясь въехать в Соединенные Штаты в качестве неиммигранта.

Окружной директор тогдашней Службы гражданства и иммиграции США -INS — отклонил ее просьбу о предоставлении временного разрешения на въезд в США в порядке исключения (Waiver) по двум причинам:

1. С момента депортации заявительницы прошло слишком мало времени, чтобы дать разрешение на въезд в порядке исключения, таким образом, реабилитировав заявительницу.
2. В стремлении заявительницы въехать в Соединенные Штаты не было «неотложных гуманитарных … обстоятельств».

Заявительница обжаловала решение окружного директора в Совет.

Совет выдвигает свои возражения в Деле Хранка (16 I&N Dec. at 491-92)

Совет не согласился с мнением окружного директора в отношении того, что заявительница не была реабилитирована. В поддержку данного вывода, Совет сослался на доказательства, содержащиеся в деле, а именно — на сведения относительно работы заявительницы, где имелось документальное подтверждение в поддержку реабилитации заявительницы как от ее матери, так и от директора школы, который одновременно был психологом и близким другом семьи. Хотя Совет согласился с решением окружного директора по поводу того, что причины для въезда заявительницы в Соединенные Штаты не были «убедительными», но Совет не согласился с тем, что это может послужить основанием для отказа в удовлетворении ходатайства на въезд в страну заявительницы в порядке исключения, указав, что «нет требования о том, чтобы причины заявительницы, желающей въехать в Соединенные Штаты, были «убедительными».

Правило: три фактора в Деле Хранка (16 I&N Dec. at 491-492)

Совет заявил о цели, для которой Конгресс создал раздел 212(d)(3) «Waiver» (об исключительном разрешении на въезд в США):

Конгресс предоставил эту процедуру, поскольку признал, что есть случаи, когда временный прием недопустимых иностранцев возможен по гуманным причинам или по соображениям общественного интереса.

В свете толкования раздела 212(d)(3) и его целей, Совет определил следующие три фактора, которые должны быть оценены при учете того, может ли иностранцу быть предоставлен допуск на территорию Соединенных Штатов в виде исключения согласно разделу 212(d)(3) INA:

1. Допускается причинение вреда обществу при условии допуска заявителя.
2. Степень серьезности предыдущих нарушений заявителем иммиграционного либо уголовного законодательства, если такие имели место.
3. Обоснованность причин заявителя для въезда на территорию США.

Указанные три фактора и по сей день являются прочным наследием Дела Хранка и, принимающие решение лица, продолжают учитывать их при оценке ходатайств о предоставлении допуска на территорию США в виде исключения согласно разделу 212(d)(3 INA).

Применение трех факторов в Деле Хранка (16 I&N Dec. at 492)

Совет применил три вышеназванных фактора при рассмотрении заявления по существу в деле «Хранка» и сделал следующий вывод в отношении каждого фактора:

1. Совет постановил, что заявительница будет представлять очень низкий риск для американского общества, если она получит waiver — исключительное разрешение на въезд в Соединенные Штаты.
2. Совет отметил, что у заявительницы не было других нарушений уголовного или иммиграционного законодательства, кроме того, что она ранее нарушила правовые нормы американского иммиграционные законодательства, занимаясь проституцией.
3. Совет постановил, что наличие у заявителя родственников в Детройте было «существенной причиной» для наличия желания получить допуск на территорию США в виде исключения.

На основании вышеназванных трех факторов в деле заявительницы, Совет предоставил ей, согласно заявленному ходатайству, исключительное право въезда на территорию США в статусе неиимигранта согласно разделу 212(d)(3).

Исследование результата смягчения приговора

12 декабря 2005 года Апелляционный суд США по Второму округу опубликовал решение по Делу Соединенные Штаты Америки против Хамди (United States v. Hamdi, 432 F.3d 115 (2d Cir. 2005), в котором суд принял во внимание тот факт, что Дело Хранка призывает учитывать длительность срока наказания и содержание приговора, вынесенного иностранцу за совершенное преступление при определении того, заслуживает ли он/она принятия благоприятного решения относительно него/нее согласно разделу 212(d)(3) INA.

Необходимо отметить, что решение было принято нынешним судьей Верховного суда Соней Сотомайор, которая в тот период была судьей Апелляционного суда США по Второму округу.

Обратившийся с апелляцией Али Хамди — уроженец и гражданин Туниса — был признан виновным Федеральным судом за изготовление документов, удостоверяющих личность, без законного на то разрешения. После вынесения приговора он отбыл избранное судом наказание в местах лишения свободы и, по окончанию срока отбывания наказания, был выдворен из Соединенных Штатов как лицо, совершившее уголовное преступление на территории США.

Хамди обратился с апелляцией на свой приговор, но отозвал ее до того, как апелляция была рассмотрена. Прежде всего, первый вопрос в Деле Хамди — это вопрос, была ли апелляция на его приговор животрепещущим (актуальным) вопросом. Хамди считал, что исполнение в отношении него приговора и его последующее выдворение из США не имели значения для его апелляции (не были причиной его апелляции).

Хамди выдвинул несколько возражений относительно того, что его апелляция не имела юридического веса. Хамди утверждал, что если бы он не отзвал апелляцию, обжаловав приговор суда в высшую судебную инстанцию и его апелляция была удовлетворена, результатом удовлетворения такой апелляции могло бы стать уменьшение срока отбывания наказания и, таким образом, это имело бы положительное влияние на его будущую заявку о допуске в США в порядке исключения согласно разделу 212(d)(3) INA. Хамди не смог бы обеспечить себе въезд на территорию США без исключительного разрешения на въезд в страну (waiver), поскольку был признан обвиненным в совершении уголовного преступления с элементами аморального поведения (CIMT) согласно американскому иммиграционному законодательству, и, в связи с этим, ему был запрещен въезд в США.

Тогда судья Сотомайор сослалась на три фактора в Деле Хранка как прецедент для оценивания возможности допуска в Соединенные Штаты в виде исключения согласно правовым нормам раздела 212(d)(3) INA. При этом судья Сотомайор также сослалась на несколько неопубликованных решений BIA, указывая, что «Хамди правильно отмечает, что длительность срока заключения в его приговоре является существенным для оценки Генеральным прокурором как серьезности его уголовного преступления, так и риска причинения вреда обществу в случае предоставления такого допуска…» В результате, судья Сотомайор определила, что значительно уменьшенный срок заключения повлиял бы на два из трех соответствующих фактора в Деле Хранка при решении вопроса о допуске Хамди в страну в виде исключения (согласно разделу 212(d)(3) и был бы, скорее всего, интерпретирован Генеральным прокурором как индикатор менее серьезного правонарушения и более низкого риска причинения вреда обществу в случае, если бы Хамди был повторно допущен на территорию США. Судья Стомайор заключила, что заявление Хамди об отзыве поданной апелляции на указанном им основании было «недопустимо спекулятивным и не имеющим отношения к делу».

Основным значением Дела Хамди для целей получения допуска в Соединенные Штаты в виде исключения (согласно разделу 212(d)(3), является прецедентный вывод Апелляционного суда США по Второму округу о том, что длительность срока заключения, определенного в приговоре суда за совершение уголовного преступления, должна учитываться при оценке двух из трех факторов, указанных в Деле Хранка. Интересно отметить, что в этом вопросе нет опубликованного прецедента BIA, который судья Сотомайор упомянула бы, объясняя, почему она обратилась к серии неопубликованных решений BIA. На сегодняшний день на Дело Хранка ссылались только в одном опубликованном решении Совета. Так в Деле Хана (Matter of Khan, 26 I&N Dec. 797, 798 (BIA 2016), Совет отметил, что иммиграционный судья применил прецедентное решение по Делу Хранка при рассмотрении вопроса о допуске ответчика в Соединенные Штаты в виде исключения согласно разделу 212(d)(3).

Когда иностранец привлекается к уголовной ответственности за совершение преступления, опытный иммиграционный адвокат может помочь ему, объяснив последствия такого привлечения к уголовной ответственности с учетом вида преступления и наказания за его совершение, а также разъяснить, какое влияние на будущие иммиграционные перспективы иностранца или возможность получения права на въезд в США как неиммигранта, будут иметь вступивший в законную силу приговор и срок назначенного заключения. В некоторых случаях длительность срока заключения и содержание приговора могут иметь решающее значение при принятии решения о том, остается ли иностранец приемлемым для США или должен быть выдворен (депортирован) из страны. В других случаях обвинительный приговор и назначенное наказание могут повлечь серьезные последствия на возможность иностранца в будущем въехать в Соединенные Штаты, в том числе, в порядке исключения согласно разделу 212(d)(3) INA.

Наследие мнения «GENCO» INS при применении факторов Дела Хранка

​12 июня 1991 года тогдашний главный юрисконсульт INS Пол В. Виртью опубликовал «Genco» (Op. No. 91-48 (INS),1991 WL 1185159).

Вопрос касался заявителя, который добивался, помимо прочего, получения права на въезд на территорию США в качестве исключения согласно разделу 212(d)(3) INA. Заявитель находился в процессе депортации вследствие невозможности сохранить свой статус Н1. В период слушания дела о депортации он был обвинен в совершении тяжкого преступления, связанного с наркотиками. Заявитель не оспаривал свою недопустимость согласно американскому иммиграционному законодательству в связи с обвинением его в преступлении, связанном с наркотиками, поскольку он был обвинен в совершении преступления включающего элементы аморального поведения (CIMT), а также, помимо прочего, являлся хроническим алкоголиком. Заявитель подал заявку на классификацию в статусе Н1 и получил предварительный допуск на повторный въезд. Он предоставил письмо от своего работодателя — команды «Detroit Red Wings» Национальной хоккейной лиги (NHL) в поддержку своей заявки.

Виртью проанализировал дело с учетом трех факторов, указанных в Деле Хранка.

Что касается первого фактора, Виртью разъяснил: заявитель предположил, что он представляет опасность для американского общества на основании признания его в судебном порядке виновным в совершении преступления — ввоза в Соединенные Штаты кокаина.

Указанное преступление относится уголовным законодательством США к категории тяжких преступлений. Кроме того, Виртью отметил, что данное тяжкое уголовное преступление считается «особо тяжким преступлением» и это обстоятельство само по себе означает, что заявителя следует отнести к иностранцам, опасным для американского общества.

Что касается второго фактора, Виртью акцентировал внимание на том, что судимость была серьезной, учитывая отношение Конгресса к такого рода особо тяжким преступлениям. Наконец, Виртью проанализировал причины на которые ссылался заявитель, обращаясь с ходатайством об исключительном разрешении на въезд в США (Waiver). Заявитель хотел иметь доступ в Соединенные Штаты «в качестве профессионального хоккеиста по контракту». Он также стремился въехать в Соединенные Штаты и для прохождения курса лечения.

Виртью разъяснил, что желание заявителя въехать в США в качестве хоккейного игрока по контракту «не может быть убедительным», отмечая, что «возможность играть в профессиональный хоккей в Канаде похоже не исключается». Он указал, что в отношении временной приостановки рассмотрения дела по выдворению (депортации), Апелляционный суд США по Девятому округу в Деле Карналья-Муньос (Carnalla-Munoz v. INS, 627 F.2d 1004 (9th Cir. 1980) постановил, что иностранец, которому угрожает потенциальный финансовый ущерб в случае, если он/она не освобождается от выдворения, не может являться удовлетворительным обстоятельством для установления факта возникновения особых трудностей. Апелляционный суд США по Девятому округу достиг аналогичного результата при рассмотрении Дела Касрави против INS (Kasravi v. INS, 400 F.2d 675 (9th Cir. 1968), с учетом того, что иностранец не мог найти подходящее трудоустройство для его/ее уровня навыков в его/ее родной стране по сравнению с Соединенными Штатами.

Ссылаясь на дело Эдвадрса (Matter of Edwards, 10 I&N Dec. 506 (BIA 1963), Виртью перечислил иные независимые факторы, которые могут приниматься во внимание:

История трудоустройства.
Наличие недвижимости или бизнеса в США.
Свидетельство ценности или важности иностранца для общества.
Доказательства реабилитации в случае наличия судимости; и
Доказательства наличия хорошей моральной характеристики.

Виртью добавил, что реабилитация обычно всегда применяется в случаях, когда заявитель имеет судимость, то есть, относится к числу лиц, которые были признаны судом виновными в совершении преступления, и к которым было применено наказание и иные меры уголовно-правового характера. Он также указал, что следующие факторы могут приниматься во внимание:

Наличие семейных связей на территории США.
Предыдущее место проживания в Соединенных Штатах (и было ли такое проживание начато в молодом возрасте).
Трудности, ожидаемые заявителя и его семью в случае получения отказа; а также
Служба в вооруженных силах Соединенных Штатов.

Хотя мнение Виртью является по своей сути юридической консультацией, оно, вне всяких сомнений представляет собою интересный и детальный взгляд на то, каким еще образом оценивающие лица могут применять три фактора, определенные в Деле Хранка, к другим более конкретным правовым ситуациям, которые могут учитываться в критериях оценивания в соответствии с прецедентным решением по Делу Хранка.

Вывод

Как мы видим, Дело Хранка продолжает иметь влияние на применение раздела 212(d)(3) INA и сегодня. Иностранец, которому запрещен въезд в Соединенные Штаты, но который пытается получить разрешение на въезд в страну, должен проконсультироваться с опытным иммиграционным адвокатом для определения такой возможности исходя из его личной правовой ситуации. Зачастую такой адвокат может помочь решить данную проблему путем получения исключительного разрешения на въезд в США - Waiver.