Дело Исагирре: применение норм Закона Адама Уолша, когда сотрудник полиции выступает в качестве несовершеннолетнего

Введение

21 июля 2017 года Совет по иммиграционным апелляциям (BIA) опубликовал решение по Делу Исагирре (Matter of Izaguirre, 27 I&N Dec. 67 (BIA 2017). Решение касалось применения норм Закона о защите детей и безопасности Адама Уолша (дальше по тексту — Закон Адама Уолша), которые ограничивают права граждан США и законных постоянных жителей США, признанных виновными в совершении определенных преступлений против несовершеннолетних («specified offense[s] against a minor»). Ограничение прав заключается в запрете названным лицам подавать ходатайства (заявки) о выдаче иммиграционной визы на основании семейного родства с целью воссоединение семьи в США. Кроме того, американское законодательство применяет эти нормы к гражданам и законным постоянным жителям США, ходатайствующим о выдаче иностранцам визы типа K.

В своем решении Совет постановил, что преступление может быть отнесено к «определенным преступлениям против несовершеннолетнего» согласно нормам раздела 111 (7) Закона Адама Уолша, даже, если в преступлении участвовал сотрудник полиции под прикрытием, который представлялся несовершеннолетним.

Перед тем, как вы начнете читать эту статью, пожалуйста, посмотрите наши статьи «Влияние Закона о защите детей и безопасности Адама Уолша на иммиграционное законодательство» и «Дело Калкано де Миллан: определение «обвинен» (признан виновным) в соответствии с Законом Адама Уолша» в разделе «Семейная иммиграция» на нашем русскоязычном сайте, а также статьи под названием «The Effect of the Adam Walsh Child Protection and Safety Act on Immigration Law» и «Matter of Calcano de Millan, 26 I&N Dec. 904 (BIA 2017): Definition of «Conviction» Under Adam Walsh Act» в разделе «Family Immigration» на нашем англоязычном сайте. Кроме того, советуем почитать в вышеуказанных разделах и другие статьи и опубликованные решение BIA, посвященные применению норм Закона Адама Уолша.

Фактическая и процессуальная история и относящиеся к делу нормативные акты (27 I&N Dec. at 67-68)

История Дела Исагирре начинается со дня принятия директором Службы гражданства и иммиграции США (USCIS) решения отказать в одобрении ходатайства (заявки) — формы I-130, поданного гражданином США от имени его иностранного заявителя-супруга. Объясняя свое решение об отклонении заявки, поступившей 3 апреля 2013 года, директор USCIS указал, что заявителю было отказано в одобрении данной заявки на основании Закона Адама Уолша от 2006 года (Adam Walsh Child Protection and Safety Act of 2006, Pub. L. No. 109-248, 120 Stat. 587). Заявитель обжаловал это решение. По вышеназванным причинам Совет отклонил апелляцию заявителя.

Как было выяснено, 6 февраля 2007 года заявитель — гражданин США был обвинен, предварительно признав себя виновным, в совершении преступления против несовершеннолетнего лица с использованием компьютерных технологий, нарушив, таким образом, нормы раздела 14:81.3 Кодекса штата Луизиана. Следующие нормы законодательного акта были процитированы Советом в его решении:

«Преступление против несовершеннолетнего, совершенное с использования компьютерных технологий, считается совершенным, когда лицо 18 лет или старше, сознательно связывается либо общается, используя средства электронной текстовой коммуникации, с лицом, еще не достигшим 18-летнего возраста либо лицом, которое, как считается, еще не достигло восемнадцати лет, с целью или с намерением склонить, привлечь либо принудить лицо к вовлечению либо к участию в действиях сексуального характера либо насильственном преступлении…, либо с намерением вовлечь либо склонить к участию в действиях сексуального характера, совершаемых в присутствии лица, не достигшего 18-летнего возраста, либо лица, которое, как считается, еще не достигло восемнадцати лет».

Таким образом, в разделе 14:81.3 Кодекса штата Луизиана предусматривается уголовная ответственность за привлечение несовершеннолетнего к участию в половых актах или наблюдению за половыми актами посредством использования электронной текстовой коммуникации. При этом, внимательное ознакомление с нормами указанного законодательного акта демонстрирует — законодатель предусматривает идентичную ответственность для правонарушителя как в ситуации, когда определенное преступление совершается против несовершеннолетнего, так и в случаях, когда такое преступление совершается в отношении лица, которое правонарушитель считает несовершеннолетним или «разумно полагает», что это лицо может быть несовершеннолетним. Однако, в этой статье мы будем обсуждать действия заявителя в ситуации, когда полицейский под прикрытием позиционировал себя как несовершеннолетнего, а заявитель разумно считал его несовершеннолетним. Этот факт явился ключевым моментом при принятии решения об отклонении апелляции заявителя Советом и признания такой апелляции необоснованной.

Раздел 204 (a) (1) Закона об иммиграции и гражданстве (INA), в который были внесены изменения в соответствии с разделом 402 (a) (2) Закона Адама Уолша, исключает гражданина США, который был осужден за «определенное преступление против несовершеннолетнего» из числа заявителей, ходатайства (заявки) которых на получение иммиграционной визы для членов семьи могут быть одобрены. Этот запрет может быть отменен в соответствии с разделом 204 (a) (1) (A) (viii) (I) INA, если Министерство внутренней безопасности США (DHS) определит, что гражданин-заявитель не представляет никакого риска для иностранцев — как основного заявителя, так и производных заявителей.

Чтобы продолжить анализ, мы должны определить, какие преступления законодатель отнес к определенным преступлениям против несовершеннолетних. Ниже приводится перечень указанных преступлений, который находится в разделе 111 (7) Закона Адама Уолша (данный перечень преступлений содержится и в разделе 42 Кодекса Соединенных Штатов — U.S.C. (42 U.S.C. 16911).

К вышеназванным преступлениям американское законодательство относит любое преступное поведение, которое можно истолковать как сексуальное домогательство по отношению к лицам, не достигшим 18-летнего возраста, склонение несовершеннолетнего к проституции, использование его в иных сексуальных целях, любое иное не законное сексуальное поведение, где участвует лицо, не достигшее 18-летнего возраста, включая участие с использованием Интернета. К указанным особым действиям против лиц, не достигших 18-летнего возраста, если эти действия нарушают закон и подлежат уголовной ответственности, относится и такое сексуальное преступление как вуайеризм, которое характеризуется навязчивым желанием наблюдать и тайно подглядывать за различными интимными сценами с участием несовершеннолетнего. Законодательство США также преследует в уголовном порядке, считая преступлением, изготовление, приобретение и хранение любых носителей с порнографическими изображениями несовершеннолетних. Кроме того, к данным преступлениям законодатель относит любые не перечисленные выше действия сексуального характера, которые совершаются в отношении лиц, не достигших 18-летнего возраста, и расцениваются как уголовно наказуемые действия.

Во время рассмотрения дела в отношении совершения заявителем преступления против несовершеннолетней, заявитель признал себя виновным в обвинениях, предъявленных штатом Луизиана. Но в апелляции на отклонение его ходатайства (заявки) о выдаче иммиграционной визы Исагирре утверждал, что в обвинительном приговоре суд штата Луизианы не сослался на нормативный акт, согласно которому Исагирре признал себя виновным. Однако Совет отклонил данный аргумент Исагирре, поскольку именно заявитель несет бремя доказывания того, что он не был обвинен в определенном преступлении против несовершеннолетнего. То есть, согласно американскому законодательству, если гражданин США или законный постоянный житель, обвиненный в определенном преступлении против несовершеннолетнего, обращается с ходатайством (заявкой) на получение иммиграционной визы или визы типа К, именно он должен подтвердить доказательствами свое утверждение, что не представляет риска для иностранцев — как основных, так и производных заявителей на визу. Не выполнивший эту обязанность, несет все негативные последствия (бремя) от невыполненной или ненадлежащим образом выполненной обязанности. Чтобы получить больше детальной информации по упомянутому вопросу, пожалуйста, прочтите нашу полную статью о Деле Брентигена (Matter of Brantigan, 11 I&N Dec. 493 (BIA 1966) — важном прецедентном решении относительно бремени доказывания в процедуре получения иммиграционной визы.

Аргументы истца и анализ Совета (27 I&N Dec. 68-71)

Исагирре также утверждал, что его осуждение не было осуждением за «определенное преступление против несовершеннолетнего» в соответствии с Законом Адама Уолша, поскольку в его случае не было несовершеннолетнего. Этот аргумент Исагирре обосновал тем, что используя Интернет для общения с лицом, которое он разумно считал 14-летней девочкой, Исагирре фактически столкнулся с тем, что таким лицом, на самом деле, был полицейский, который представлялся 14-летней девочкой. Основываясь на этом факте Исагирре утверждал: поскольку фактически его действия не были связаны с действиями против несовершеннолетнего, его обращение с ходатайством (заявкой) не должно быть запрещено в соответствии с Законом Адама Уолша. Однако USCIS заняла другую позицию: Закон Адама Уолша не требует, чтобы потерпевшим был реальный несовершеннолетний, поскольку, в данном прецеденте имеет значение не только факт совершения преступления сексуального характера в отношении несовершеннолетнего, но и преступное намерение совершить такое преступление. В Деле Исагирре, как считала USCIS, намерение заключалось в контакте Исагирре через Интернет с лицом, которое он считал 14-летней девочкой. И целью названого контакта была та же цель, которую имел и субъект, фактически совершивший «определенное преступление против несовершеннолетнего». Поэтому, реакция USCIS на обращение Исагирре с ходатайством (заявкой) о выдаче иммиграционной визы была продиктована защитой интересов иностранцев, в отношении которых Исагирре подал заявку на получение визы. USCIS также привела несколько примеров применения Закона Адама Уолша к преступлениям, в которых не участвуют несовершеннолетние, но которые расцениваются как «определенные преступления против несовершеннолетних», включая опубликованное решение Окружного суда Соединенных Штатов по Восточному округу Миссури в Деле Соединенные Штаты против Ризутти (United States v. Rizzuti, 611 F.Supp. 2d 967, 969-70 (E.D. Mo. 2009).

В Деле Соединённые Штаты против Доджа (United States v. Dodge, 597 F.3d 1347, 1350-51, 1355-56 (11th Cir. 2010), Апелляционный суд Одиннадцатого округа США постановил, что понятие «против несовершеннолетнего» не обязательно подразумевает «контакт либо оказание сопротивления несовершеннолетним». Суд Одиннадцатого округа указал, что определяющим является, считал ли преступник, что он общается именно с несовершеннолетним, а не то, имел ли место фактический контакт заявителя с несовершеннолетним. В деле, упомянутому выше, речь шла о привлечении к уголовной ответственности за передачу материалов непристойного содержания несовершеннолетнему (правонарушитель на самом деле передал эти материалы офицеру полиции под прикрытием, выдававшему себя за несовершеннолетнего). Хотя Совет отметил, что в Деле Доджа заявитель совершил другое определенное преступление против несовершеннолетнего, где применялись другие нормы Закона Адама Уолша, Совет счет убедительной вышеназванную аргументацию суда Одиннадцатого округа.

Интересно, что кое-какие суды интерпретировали некоторые нормы Закона Адама Уолша по-разному. Совет принял к сведению, что Окружной суд Соединенных Штатов по Западному округу Вашингтона в Деле Соединенные Штаты против Кана (United States v. Kahn, 524 F.Supp 2d 1278, 1281-84 (W.D. Wash. 2007), постановил, что нормы Закона Адама Уолша не применяются к противозаконным сексуальным действиям, направленным на предполагаемого несовершеннолетнего, который на самом деле оказался совершеннолетним, выдавшим себя за несовершеннолетнего. В данном деле, этот суд постановил, что фраза «несовершеннолетняя жертва» включает в себя именно несовершеннолетнюю жертву, которой был причинен вред посредством совершения определенного преступления.

Однако, учитывая нормы раздела 42 U.S.C. (42 U.S.C. 16911(7)(H), Совет акцентировал внимание на том факте, что названое выражение относится не только к ситуациям с использованием Интернета с целью облегчения совершения преступных действий относительно несовершеннолетнего лица, но также и к случаям, когда есть намерение сделать это. Фокусировка на намерении, заключил Совет, делает ошибочным вывод суда по Делу Кана.

Совет отметил, что применяя вышеназванную трактовку фразы «несовершеннолетняя жертва» в Деле Кана, суд, по сути, освобождает от наказания категорию людей, имеющих намерение совершить определенное преступление против несовершеннолетнего, подвергая таких несовершеннолетних аналогичному риску, как и те лица, жертвами которых впоследствии стали несовершеннолетние.

В итоге Совет отметил, что Конгресс не использовал фразу «фактически несовершеннолетнее лицо» где-либо в разделе 42 U.S.C. (42 U.S.C.16911(7). Совет посчитал это обстоятельство существенным, поскольку Конгресс действительно включил фразу «фактически несовершеннолетнее лицо», но в нормативный акт, предназначенный для защиты детей, который вступил в силу всего лишь за 3 года до вступления в силу Закона Адама Уолша (см. Прокурорские способы защиты и другие инструменты для прекращения современной эксплуатации детей (Act of 2003, Pub. L. No. 108-21, sec. 502(c), (d), 503(1)(a), 505, 117 Stat. 650, 679-80, 683). Совет также отметил, что в других нормах Закона Адама Уолша Конгресс использовал определение «фактически» с только целью иной интерпретации понятия «человеческое существо». По этим причинам, Совет согласился с USCIS, что решение Конгресса не включать определение «фактически» в раздел 42 U.S.C. (42 U.S.C. 16911(7) было существенным. Совет сослался на дело Корпорация Кин против Соединенных Штатов Америки (Keene Corp. v. United States, 508 U.S. 200, 208 (1993), в котором Верховный суд США постановил, что «если Конгресс включает определенный термин в один раздел нормативного документа, но избегает его в другом…, в целом полагается, что Конгресс при включении либо исключении термина действует намеренно и с определенной целью».

Вывод Совета (27 I&N Dec. at 71)

По вышеуказанным основаниям, Совет постановил, что преступление, совершенное заявителем, являлось «особым преступление против несовершеннолетнего» исходя из содержания норм, предусмотренных разделом 111(7) Закона Адама Уолша (аналогичные правовые нормы содержатся также и в разделе 42 U.S.C. (16911(7), даже если в роли несовершеннолетнего был задействован офицер полиции под прикрытием. По этой причине Совет постановил, что обвинение в совершении преступления против несовершеннолетнего не позволяет заявителю подавать ходатайство (заявку) на получение иммиграционной визы от имени его супруги-иностранки, если только заявитель не докажет, что не подвергает риску получателя визы в соответствии с разделом 204(a)(1)(A)(viii)(I) INA. Совет отклонил апелляцию заявителя, но отметил, что заявитель мог подать новую заявку от имени своей супруги с доказательствами, подтверждающими его законное право на подачу такой заявки.

Вывод

Принятое решение по Делу Исагирре является очень важным, поскольку демонстрирует как «работают» нормы Закона Адама Уолша в отношении определенной категории заявителей на получение иммиграционной визы. Совет ясно указал: для того, чтобы преступление было отнесено к категории «определенного преступления против несовершеннолетнего» вполне достаточно доказать, что общественно опасным действием заявителя было его намерение совершить преступление против несовершеннолетнего. Соответственно, для целей раздела 111(7) Закона Адама Уолша не имеет значения, совершил ли заявитель фактически определенное преступление против конкретного несовершеннолетнего, либо вместо этого он/она имел(а) намерение совершить определенное преступление против несовершеннолетнего, о чем свидетельствуют доказательства того, что он/она разумно полагал(а), что целью преступления является именно несовершеннолетнее лицо. Таким образом, исходя из вышеизложенного, и фактическое совершение заявителем определенного преступления против несовершеннолетнего, и его намерение совершить такое преступление против несовершеннолетнего, даже если в роли предполагаемого несовершеннолетнего выступает офицер полиции под прикрытием (или другой работник правоохранительных органов) — приведут к тому, что заявитель все равно подпадет под действие норм Закона Адама Уолша, что не позволит одобрить его ходатайство (заявку) на получение иммиграционной визы для членов его семьи (как основного, так и производных иностранцев-заявителей).

В подавляющем большинстве случаев, заявителям на получение иммиграционной визы на основании семейного родства с целью воссоединение семьи в США, как правило, необходимо проконсультироваться с опытным иммиграционным адвокатом. Особенно это касается граждан США и законных постоянных жителей, совершивших определенное преступление против несовершеннолетнего. Адвокат профессионально рассмотрит индивидуальную ситуацию клиента и даст ей правовую оценку. Кроме того, иммиграционный адвокат определит, могут ли нормы Закона Адама Уолша либо других правовых актов повредить процессу рассмотрения и одобрения заявки, а также, существуют ли законные способы разрешения неблагоприятной для клиента правовой ситуации.