Закон Адама Уолша о запрете одобрения ходатайств (заявок), совершившими определенные преступления против несовершеннолетних

27 июля 2006 года вступил в силу Закон о защите детей и безопасности Адама Уолша (дальше по тексту — Закон), направленный на защиту несовершеннолетних от сексуального насилия. Данный нормативный акт внес соответствующие изменения в Закон об иммиграции и гражданстве США (INA). Согласно Закону и аналогичным нормам INA, запрещено удовлетворять семейные (на основании родства) ходатайства о выдаче иммиграционной визы, поданные гражданами США и законными постоянными жителями (LPR), осужденными за «specified offense[s] against a minor» — «определенные преступления против несовершеннолетних». Этот запрет распространяется на указанных заявителей и относительно выдачи виз типа K1, K2, K3 и K4. Исключением является отнесение Министерством внутренней безопасности США (DHS) граждан США или LPR к числу лиц, которое являются лицами, не представляющими собою риск для получателя визы и его близких (лицами «без риска для получателя»).

Раздел 42 Кодекса Соединенных Штатов — U.S.C. (42 U.S.C. 169111 (14) к «несовершеннолетним» относит лиц, не достигших 18-летнего возраста.

Определение термина «определенные преступления против несовершеннолетних»

В соответствии с разделом 204(a)(1)(A)(viii)(II) INA термин «specified offense[s] against a minor» определяется в разделе 42 U.S.C. (42 U.S.C. 16911). Этот термин соответствует аналогичному термину, который обозначен в разделе 111(7) Закона.

В список «определенных преступлений против несовершеннолетних», прежде всего, включены противоправные умышленные действия, направленные на тайное или открытое, или с помощью обмана похищение несовершеннолетнего, либо незаконное лишение его свободы. Однако, американское законодательство исключает из числа обвиняемых в этих преступлениях родителей и опекунов несовершеннолетнего. К вышеназванным преступлениям относят также и любое преступное поведение, которое можно истолковать как сексуальное домогательство по отношению к лицам, не достигшим 18-летнего возраста, склонение несовершеннолетнего к проституции, использование его в иных сексуальных целях, любое иное не законное сексуальное (половое) поведение, где участвует лицо, не достигшее 18-летнего возраста, включая участие с использованием Интернета. К указанным определенным действиям против лиц, не достигших 18-летнего возраста, если эти действия нарушают закон и подлежат уголовной ответственности, относится и такое сексуальное преступление как вуайеризм, которое характеризуется навязчивым желанием наблюдать и тайно подглядывать за различными интимными сценами с участием несовершеннолетнего. Законодательство США также преследует в уголовном порядке, считая преступлением, изготовление, приобретение и хранение любых носителей с порнографическими изображениями несовершеннолетних. Кроме того, к данным преступлениям американский законодатель относит любые не перечисленные выше действия сексуального характера, которые совершаются в отношении лиц, не достигших 18-летнего возраста, и расцениваются как уголовно наказуемые действия.

Согласно разделу 42 U.S.C. (42 U.S.C. 16911(B), обвинения, предъявленные за рубежном, не квалифицируются как «сексуальные преступления» согласно Закону, если приговор иностранного суда не был вынесен с достаточными гарантиями законности, обоснованности и справедливости. В противном случае обвинения, предъявленные за рубежом, могут быть смягчены.

Как следует из раздела 42 U.S.C. (42 U.S.C. 16911(C), преступление, совершенное по добровольному согласию между сторонами, не подпадает под действие вышеуказанных норм раздела 42 U.S.C., при условии, что жертве было не менее 13 лет, а обвиняемый был не более чем на 4 года старше жертвы.

Определение термина «без риска для получателя»

Заявитель (гражданин США или LPR), который был осужден за определенное преступление против несовершеннолетнего, должен предъявить доказательства, подтверждающие, что он не представляет никакого риска для основного иностранца-заявителя и близких такого иностранца (производных заявителей). Такими доказательствами могут быть:

Доказательства успешного завершения программ психологической помощи или реабилитации;
Оценка о степени реабилитации или изменения поведения заявителя, предоставленная лицензированными специалистами, такими как психиатры, криминалисты или клинические социальные работники;
Доказательства, демонстрирующие хорошую или образцовую службу в вооруженных силах;
Заверенные копии полицейских отчетов и судебных документов, относящихся к правонарушению (в судебных документах должно быть указано первоначальное обвинительное заключение или другой обвинительный документ, любой заменяющий документ, любой отчет о предварительном приговоре и приговоре суда об осуждении); а также
Судебные протоколы и другие документы, описывающие характер и обстоятельства, связанные с указанным правонарушением (-ями) заявителя против несовершеннолетних и любых других криминальных, насильственных или оскорбительных деяний, арестов и действий о признании виновным.

Вышеприведенный список не является исчерпывающим и подлежат оценке USCIS. При принятии решения об определении гражданина США или LPR как лиц, не представляющих собой риска для получателей виз на основании родства USCIS, как правило, рассматривает следующие факторы:

Характер и тяжесть преступления (-ний) против несовершеннолетнего;
Криминальную историю заявителя;
Характер, отягчающие и смягчающие обстоятельства любого ареста, обвинительного приговора суда или других факторов, которые могут представлять опасность для безопасности или благополучия иностранца — основного получателя визы и его близких (производных заявителей);
Какие отношения между заявителем и иностранцами — основным получателем визы и производными заявителями на визу;
Возраст и, если необходимо, пол всех заявителей;
Будет ли гражданин США или LPR и иностранцы — основной получатель визы, а также производные заявители проживать либо в одном доме, либо в непосредственной близости друг от друга; а также
Степень реабилитации или изменения поведения, которые могут смягчить любой риск, который представляет гражданин США или LPR для иностранцев — заявителей на визу на основании родства (подтверждается успешным завершением соответствующих консультационной либо реабилитационной программ и значительным периодом времени между инцидентами насильственного, преступного или оскорбительного поведения и предоставления ходатайства на визу на основании родства).

Обработка ходатайств (заявок), на рассмотрение которых повлиял Закон Адама Уолша

​22 апреля 2011 года USCIS опубликовала Меморандум о руководящих принципах, содержащий дополнительные рекомендации Сервисным центам USCIS по оценке норм Закона Адама Уолша — сборник толкования норм Закона Адама Уолша по семейным ходатайствам (заявкам) Сервисного центра в Вермонте («Supplemental Guidance to USCIS Service Centers on Adam Walsh Act Adjudication — Centralization of Identified Adam Walsh Act Related Petitions at the Vermont Service Center for Adjudication and Review (AFM Update AD11-23)».

Согласно меморандуму 2011 года, если оценивающее лицо определяет, что заявка на получение семейной иммиграционной визы должна быть пересмотрена согласно Закону Адама Уолша, дело должно быть передано на рассмотрение в Сервисный центр Вермонта.

Приоритетные решения Совета по иммиграционным апелляциям

Совет по иммиграционным апелляциям (BIA) вынес несколько важных решений относительно применения Закона Адама Уолша к ходатайствам (заявкам) на иммиграционной визы.

1. BIA не имеет полномочий для проверки решений USCIS является ли гражданин США или LPR лицом, «без риска для получателя»

20 мая 2014 года Совет опубликовал решение по Делу Асейас-Кироз (Matter of Aceijas-Quiroz , 26 I&N Dec. 294 (BIA 2014). В этом случае Совет постановил, что у него нет достаточных полномочий для пересмотра решения USCIS на предмет того, является ли гражданин США или LPR лицом, которое не представляет собою риск для иностранца-заявителя (лицом «без риска для получателя»). Это означает, что если заявитель признан виновным в совершении «определенного преступления против несовершеннолетнего (-них)» и USCIS приходит к выводу, что заявитель — гражданин США или LPR не смог доказать, что не представляет риска для иностранца-заявителя и его близких, Совет не имеет права рассматривать вопрос о том, действительно ли гражданин США или LPR относятся к категории лиц «без риска для получателя». Совет только может рассмотреть вопрос о том, является ли само обвинение «определенным преступлением против несовершеннолетнего (-них)».

Одним из ключевых моментов решения BIA было то, что в соответствии с действующим законодательством, в случае спора, только Министерство внутренней безопасности США (DHS) может определить является ли гражданин США или LPR лицом «без риска для получателя». USCIS, как известно, является федеральной службой DHS. Напротив, BIA относится к ведомству Министерства юстиции США (DOJ) — совершенно другого федерального органа. Однако, обратите внимание, что первоначальная апелляция может быть подана в Административную комиссию по апелляциям — AAO, которая, как и USCIS, находится в подчинении DHS.

2. Судьи могут применять «подход, основанный на обстоятельствах», для определения того, является ли осуждение за «определенное преступление против несовершеннолетних»

Также 20 мая 2014 года Совет опубликовал принятое решение по делу Интрокасо (Matter of Introcaso, 26 I&N Dec. 304 (BIA 2014), в котором, для темы этой статьи, важны два ключевых момента.

Во-первых, Совет постановил, что на заявителя (гражданина США или LPR) возлагается бремя доказательства — предоставление доказательств того, что он не был осужден за «определенное преступление против несовершеннолетнего (-них)». Поскольку речь идет об одобрении ходатайства (заявки) о выдаче иммиграционной визы на основании родства, предоставление упомянутых доказательств не переходит от заявителя к государству. В случае возникновения сомнений, заявитель на иммиграционную визу на основании родства, должен доказать, что преступление, за которое он осужден, не подпадает под действие раздела 42 U.S.C. (42 U.S.C. 169111).

Во-вторых, и, возможно, самое важное, Совет постановил, что судьи могут применять так называемый «circumstance-specific approach» при определении того, был ли заявитель осужден за «определенное преступление против несовершеннолетнего (-них)». Совет принял следующую позицию: преступления, перечисленные в разделе 42 USC (42 U.S.C. 16911(7)(A)-(E) обычно не ограничиваются преступлениями против несовершеннолетних. Соответственно, например, можно исключить при рассмотрении преступления, связанные с похищением, в качестве основного правонарушения для целей Закона Адама Уолша, если возраст жертвы не указан. Совет заявил, что вопрос о том, предусмотрено ли преступление против несовершеннолетнего нормами Закона Адама Уолша, в большинстве случаев обязательно определяется на основании данных об осуждении, а если запись об осуждении является неубедительной, следует ссылаться на достоверные доказательства вне указанных данных.

3.Закон Адама Уолша может иметь обратную силу

20 мая 2014 года BIA опубликовал третье решение в связи с применением норм Закона Адама Уолша в Деле Джексона и Эрандио (Matter of Jackson and Erandio, 26 I&N Dec. 314 (BIA 2014).

Перед BIA был поставлен вопрос: может ли обвинительный приговор, вступивший в силу до дня вступления в силу Закона Адама Уолша 27 июля 2006 года, препятствовать одобрению ходатайства (заявки) на получение иммиграционной визы на основании норм Закона Адама Уолша. USCIS заняла следующую позицию: рассматриваемой датой является не та дата, когда был вынесен обвинительный приговор, а дата, когда было принято решение относительно поданного ходатайства (заявки).

Совет по иммиграционным апелляциям согласился с вышеназванной позицией USCIS. BIA отметил, что Конгресс явно не предусмотрел, как Закон Адама Уолша применяется к обвиняемым приговорам, вступившим в силу до дня вступления в силу Закона Адама Уолша. Однако ссылаясь на решение Верховного суда по Делу Вартеласа против Холдера (Vartelas v. Holder, 132 S.Ct. at 1489-90 & n.7), BIA отметил, «что, когда законодательство указывает на опасность, возникающую вследствие вступления в силу Закона, оно не оперирует понятием «обратная сила». BIA постановил, что Закон Адама Уолша применяется к преступлениям, совершенным после его вступления в силу, но «поскольку Закон Адама Уолша применяется для оценки потенциального вреда, который может быть в будущем причинен сексуальными хищниками заявителям на получение семейных иммиграционных виз…его нормы относительно обвинений, которые были предъявлены ранее, могут иметь обратную силу» (26 I&N Dec. at 318).

Демонстрация вышеназванной позиции BIA была реализована в отношении заявителя, ходатайство (заявка) которого на получение визы типа К была отклонена на основании обвинительного приговора, вынесенного ему в 1979 году.

4.Широкое толкование понятия «признание виновным» (обвинен) согласно Закону Адама Уолша

​12 января 2017 года Совет рассмотрел вопрос о том, что представляет собой понятие «признание виновным» (обвинен) в соответствии с Законом Адама Уолша в Деле Калкано де Милан (Matter of Calcano de Millan, 26 I&N Dec. 904 (BIA 2017).

BIA акцентировал внимание на том, что следующие признаки могут быть включены в понятие «признание виновным» (обвинен) для применения норм Закона Адама Уолша:

Вступил в силу обвинительный приговор, вынесенный судом; или
в результате вынесения оправдательного приговора, признания либо принятия доказательств была установлена вина заявителя; суд назначил наказание, штраф либо меру ограничения его или ее свободы

5.Обвинение в «определенном преступлении против несовершеннолетнего (-них)» может быть предъявлено даже в случаях, если в деле в качестве несовершеннолетнего фигурирует офицер полиции под прикрытием

​Самое последнее опубликованное решение BIA относительно применения норм Закона Адама Уолша было принято 21 июля 2017 года по Делу Исагирре (Matter of Izaguirre, 27 I&N Dec. 67 (BIA 2017). Здесь BIA определил, что обвинение в общественно опасном деянии, направленном на лицо, которое преступник считал несовершеннолетним и которое в действительности являлось офицером полиции под прикрытием, подпадает под действие Закона Адама Уолша. Ключевым «камнем» BIA в названном деле является смещение акцента на намерение преступника, а не на фактическую несовершеннолетнюю жертву.

Суды расходятся во мнениях относительно юрисдикции, что приводит к определенным трудностям в процессе имплементации законодательной нормы

8 марта 2017 года Апелляционный суд Четвертого округа США опубликовал решение по Делу Роланда против Службы гражданств и иммиграции США (Roland v. United States Citizenship and Immigration Services, 850 F.3d 625 (4th Cir. 2017). Дело касалось иска, поданного заявителем и его супругой после того, как их ходатайство было отклонено Службой гражданства и иммиграции США — USCIS. Причина отклонения заявки, по мнению USCIS: заявитель, ранее осужденный за определенное преступление против несовершеннолетнего, не убедил USCIS, что он не представляет никакого риска для иностранца-заявителя, то есть, не является лицом «без риска» для получателя визы. В своем решении Апелляционный суд Четвертого округа США указал: окружным судам не подведомственны дела по не правильному применению USCIS норм Закона Адама Уолша, когда USCIS решает, что заявитель не смог обосновать, что он является лицом, не представляющим собою риск для получателя визы. Таким образом, суд Четвертого округа постановил, что определение «без риска» для получателя не может быть пересмотрено окружными судами. Основываясь на вышеизложенном, Апелляционный суд Четвертого округа США оставил без изменения решение Окружного суда Соединенных Штатов по Западному округу Северной Каролины в Деле Чен против Службы гражданства и иммиграции США (Chan v. U.S. Citizenship and Immigration Services, 141 F.Supp.3d 461 (W.D.N.C. 2015), в котором названый окружной суд постановил, что не имеет юрисдикции для рассмотрения иска по сути.

Тем не менее, Окружной суд Соединенных Штатов по Восточному округу Нью-Йорка достиг иного результата в Деле Макрански против Джонсона (Makransky v. Johnson, 176 F.Supp.3d 217 (E.D.N.Y. 2016). В деле с аналогичными вводными этот суд не согласился с позицией суда, рассматриваемого Дело Чена и с позицией других окружных судов, постановивших, что они не правомочны рассматривать иски по поводу применения вышеназваных норм Закона Адама Уолша (отметьте, что в деле Макрански суд не обратил внимания на то, что пересматривает, по сути, определение понятия «без риска»).

Вывод

Если будет установлено, что заявитель был осужден за «определенное преступление против несовершеннолетнего», ему или ей придется столкнуться с не простыми проблемами при рассмотрении ходатайства (заявки) о выдаче иммиграционной визы или визы типа К. И, практически, крайне сложно получить одобрение заявки в случае, если иностранцы — основной заявитель или производные заявители являются детьми. Вы могли пронаблюдать также, что отказ в одобрении ходатайства о выдаче визы, поданного гражданином США или законным постоянным жителем, осужденным за определенные преступления против несовершеннолетних — является довольно частым явлением и в ситуациях, когда такое ходатайство подается в отношении совершеннолетних иностранцев.

Учитывая требования действующего американского законодательства и судебную практику, при подаче ходатайства о выдаче иммиграционной визы, заявитель должен всегда вначале проконсультироваться с опытным иммиграционным адвокатом. И, вне всяких сомнений, такая консультация необходима, когда с ходатайством в USCIS обращается лицо, обвиненное в определенных преступлениях против лиц, не достигших 18-летнего возраста. Только опытный иммиграционный адвокат сможет оценить вашу индивидуальную ситуацию и ваши шансы на одобрение заявки, а также, в случаях, предусмотренных законом, доказать, что вы — гражданин США или законный постоянный житель — не представляете риска для иностранцев, в случае их иммиграции — как основного заявителя, так и производных заявителей.